Beginnen voordat de arbeidsovereenkomst is getekend
In de praktijk gaat het vaak zo dat een werkgever in een sollicitatiegesprek aangeeft dat de werknemer is aangenomen, wat zijn salaris is en dat hij maandag kan beginnen. Ook zegt de werkgever “dat er een proeftijd geldt” en dat hij een arbeidscontract zal opstellen. Op de bewuste maandag start de werknemer met zijn werkzaamheden. Enige tijd later verstrekt de werkgever het contract aan de werknemer met daarin de proeftijd. Stel nu dat de werknemer voordat hij de overeenkomst heeft ondertekend, maar binnen de in het ongetekende contract opgenomen proeftijd, wordt ontslagen. De werknemer ontkent vervolgens dat is afgesproken dat er een proeftijd zou gelden. De werkgever stelt dat hij dat met behulp van getuigen kan bewijzen en dat het ook in het aan de werknemer verstrekte contract staat. Daarentegen beroept de werknemer zich erop dat er geen door hem getekend contract is. Is toch sprake van een rechtsgeldig proeftijdontslag?
Voorwaarden voor een proeftijd
Een proeftijd moet aan twee voorwaarden voldoen. De ene voorwaarde is dat de proeftijd schriftelijk moet worden vastgelegd, waarvoor de werknemer zijn handtekening onder de proeftijd moet hebben gezet. De andere voorwaarde is dat de proeftijd voor aanvang van de arbeidsovereenkomst moet worden overeengekomen.
Betekenen deze beide eisen bij elkaar genomen dat de werknemer altijd voor de start van zijn werkzaamheden zijn handtekening onder de proeftijd moet hebben gezet? Je kunt twee gevallen bedenken waarin de voorwaarden mogelijk niet zo streng zouden moeten worden gehanteerd. Het eerste geval is dat de werknemer na de start met zijn werkzaamheden alsnog zijn handtekening onder de proeftijd zet. Het tweede geval is dat de werknemer dat niet doet maar dat het wel vaststaat dat de proeftijd voor de start van de werkzaamheden mondeling is afgesproken.
Met betrekking tot het eerste geval wordt wel gezegd dat een proeftijd ook ná aanvang van de arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen. Voorwaarde zou dan wel zijn dat dit hooguit voor de resterende duur van de proeftijd kan. Dus als een poeftijd van maximaal één maand is toegestaan, kan een week na de start van de werkzaamheden alsnog schriftelijk een proeftijd worden overeengekomen, maar voor hooguit drie weken.
Met betrekking tot het tweede geval wordt wel gezegd dat als het vaststaat dat een proeftijd mondeling is overeengekomen, de proeftijd rechtsgeldig is als deze daarna door de werkgever eenzijdig schriftelijk wordt bevestigd. Als dat klopt, kan er dus sprake zijn van een rechtsgeldige proeftijd ook al staat daar geen handtekening van de werknemer onder.
De overeenkomst tussen de beide gevallen is dat het tijdstip waarop de proeftijd rechtsgeldig zou worden, ná de start van de werkzaamheden ligt, namelijk in het eerste geval nadat de werknemer alsnog heeft getekend en in het andere geval na het moment waarop de werkgever de eenzijdige bevestiging heeft verstuurd. Het verschil tussen beide gevallen is dat er in het eerste geval alsnog een handtekening van de werknemer onder de proeftijd staat en in het tweede geval niet.
Klopt dat?
Dat een proeftijd ook na aanvang van de arbeidsovereenkomst schriftelijk kan worden overeengekomen als dat maar binnen de maximaal toegestane duur van de proeftijd blijft is naar mijn mening niet juist. De wet bepaalt dat een proeftijd alleen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen. Volgens de regering betekent de voorwaarde dat een proeftijd alleen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan, dat “elke later aangegane proeftijd binnen de zelfde arbeidsovereenkomst nietig is”. Ook al heeft de werknemer zijn handtekening onder het proeftijdbeding gezet, dan kan hij zeggen dat dit nietig is omdat het niet al bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen.
Maar in het tweede geval is de proeftijd wel voor de start van de arbeidsovereenkomst aangegaan, zij het alleen mondeling. De werkgever stuurt daarvan later aan de werknemer eenzijdige schriftelijke bevestiging, namelijk het contract met daarin het proeftijdbeding. Ook dat is naar mijn mening in strijd met de wet. Als het voor de werkgever mogelijk zou zijn om een mondeling overeengekomen proeftijd later eenzijdige schriftelijk te bevestigen, zou dat betekenen dat een ongeldig proeftijdbeding achteraf eenzijdig door de werkgever rechtsgeldig zou kunnen worden gemaakt.
De eis van de schriftelijkheid is ingesteld om partijen duidelijkheid te verschaffen. Dat dient ter bescherming van het belang van de werknemer om niet onverwacht te worden ontslagen. Om die reden moet de werknemer een handtekening hebben gezet onder het proeftijdbeding wil het rechtsgeldig zijn. Anders ontstaan er allerlei onduidelijkheden, zoals:
1. in welke gevallen staat vast dat er mondeling een proeftijd is overeengekomen? Is dat alleen zo als de werknemer dat heeft erkend? Of kan het ook zo zijn dat de werknemer dat ontkent maar dat de werkgever dit middels getuigen bewijst?;
2. hoeft de werkgever dan alleen te bewijzen dat er mondeling een proeftijd is overeengekomen? Stel dat er in de schriftelijke bevestiging ook andere voorwaarden staan, bijvoorbeeld een concurrentiebeding, moet de werkgever dan ook bewijzen dat dit mondeling is overeengekomen?
3. op welk moment is de proeftijd achteraf bezien rechtsgeldig geworden? Is dat met terugwerkende kracht vanaf de datum van de mondelinge afspraak of op de datum waarop de werkgever de eenzijdige schriftelijke bevestiging heeft toegestuurd? In het eerste geval zou de werkgever bijvoorbeeld in één eenzijdige schriftelijke mededeling zowel de mondelinge proeftijd kunnen bevestigen als de werknemer in de proeftijd kunnen ontslaan.
Stel dat de werknemer wordt ontslagen nadat hij aan de werkgever heeft gezegd dat hij niet akkoord gaat met een concurrentiebeding. Het is vanwege de bescherming van de werknemer tegen onverwachts ontslag onterecht dat de werkgever zich in zo’n situatie op een mondeling overeengekomen proeftijd zou kunnen beroepen door deze later eenzijdig schriftelijk te bevestigen.
Advies
Als u een met een werknemer een proeftijd wilt overeenkomen moet u de werknemer daarvoor laten tekenen voordat u hem aan het werk laat. Daarna bent u te laat.
